España-Publicación individualizada de los pagos de la industria farmacéutica a médicos: implicaciones legales

POR Javier Villegas Flores y Manuel Jesús Pérez Sarabia-expansion.com.-

El tradicional sistema colaborativo de formación entre industria farmacéutica y profesionales sanitarios está en entredicho.

El tradicional sistema colaborativo de formación entre industria farmacéutica y profesionales sanitarios está en entredicho. Tras la aprobación de la modificación del Código de Buenas Prácticas de la industria, que supone la publicación individualizada de las transferencias de valor (actividades formativas y de investigación que engloban los congresos, charlas y actividades organizadas por compañías farmacéuticas para formación e investigación), la incertidumbre sobre el modo en que la publicación de estos datos puede afectar a los médicos desde un punto de vista fiscal y en el régimen de incompatibilidades tiene en vilo al sector.

La Asociación Nacional Empresarial de la Industria Farmacéutica (Farmaindustria) elevó a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) una consulta relativa a la procedencia de publicar en sus sitios web estas transferencias de valor, con los datos de cada beneficiario pero sin recabar su consentimiento, contenido que incluía en su propuesta de modificación del Código de Buenas Prácticas, con el fin de aumentar la transparencia.

La Agencia se planteaba aquí si prevalece el interés legítimo perseguido por la industria y los pacientes a los que se comuniquen los datos, y por tanto se puede excluir el consentimiento, frente al derecho a la intimidad del interesado (profesional sanitario).

En cuanto al interés legítimo, Farmaindustria argüía que la finalidad perseguida por la modificación del Código de Buenas Prácticas era poner de manifiesto “la integridad e independencia de dichos profesionales al realizar una determinada prescripción, dispensación y administración de los medicamentos”. Esta argumentación encuentra su amparo en la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que señala el deber de publicar las transferencias de valor, si bien no especifica la obligatoriedad de que este sistema sea individualizado.

Respecto al derecho a la intimidad del profesional, Farmaindustria afirmaba que la publicación se llevaría a cabo respetando los principios generales de la Ley Orgánica de Protección de Datos: informando al profesional y comunicando la información de forma agregada (se sabría el montante total para cada categoría sin desglosar su procedencia), por lo que el principio de calidad (proporcionalidad en el tratamiento de los datos) también se vería cumplido.

Finalmente, la Agencia dio el visto bueno a la modificación del Código de Buenas Prácticas, añadiendo que habrá que incorporar medidas que impidan un tratamiento posterior de los datos distinto de la finalidad perseguida y legitimadora.

En consecuencia, las compañías adheridas al Código publicarán de forma individualizada las trasferencias de valor realizadas a los profesionales sanitarios derivadas de su colaboración en materia de formación, reuniones científico-profesionales y prestación de servicios a partir de 2018.

Implicaciones fiscales

La publicación de los datos de forma individualizada ha alertado a Hacienda, que ha puesto el foco en estas transacciones (496 millones de euros en 2016). Concretamente, es la parte correspondiente a los gastos para acudir a congresos y reuniones profesionales lo que genera más dudas actualmente en el seno de la AEAT.

Partimos de la base de que, si un médico cobra unos determinados honorarios por prestar un servicio a una farmacéutica, tiene que declararlo a Hacienda. Pero, ¿qué ocurre cuando el laboratorio asume los gastos de alojamiento, dietas, desplazamiento y cuota de inscripción de los facultativos invitados a un foro de formación? Aquí las farmacéuticas no pagan directamente al médico, sino que patrocinan sus gastos. Hay quien considera que se trata de pagos en especie sujetos a tributación.

La cuestión es que la Ley del IRPF no contempla este supuesto concreto por su naturaleza especial, ya que la formación no la proporciona la empresa empleadora -que sería lo habitual- sino un tercero (empresa farmacéutica). Cuando el empleador es el que aporta la ayuda para la formación, ésta se considera renta en especie, pero la Ley la exceptúa de tributar como renta del trabajo y la declara exenta de IRPF, siempre que la empresa no satisfaga una retribución en metálico al empleado para reembolsar el pago del importe del curso o similar abonado previamente (art. 42.2). Sin embargo, los técnicos de Hacienda consideran que la financiación al profesional para acudir a un congreso médico debe ser considerada como retribución en especie (dictámenes de la Dirección General de Tributos, de 2002 y 2006) y, salvo excepciones, no exenta de tributar en el IRPF como parte del salario de las rentas del trabajo.

Entendemos que esta interpretación extensiva por analogía de la AEAT no es conforme a nuestro derecho, ya que no tiene cabida ampliar una sujeción tributaria por una vía que no sea la promulgación de una Ley, con el agravante de que se penaliza el ejercicio de una vocación de investigación para la salud de los pacientes, que es un derecho fundamental.

Además, Hacienda no aplica esta misma analogía para referirse a la exención del IRPF de la formación, ya que, si la ayuda que aporta el empleador a su empleado para la formación (con los requisitos del art. 42.2) está exenta de tributar, ¿por qué la que proporciona un tercero a un empleado no tiene el mismo tratamiento fiscal, teniendo el mismo objeto y destinatario?

Esto nos llevaría a que los profesionales sanitarios tendrían que abonar una especie de tasa por la formación que necesitan recibir para completar sus conocimientos, investigar y, a la postre, contribuir a mejorar la salud, por lo que la publicación individualizada que se avecina en enero de 2018 abre la puerta a un indebido control tributario de estas ayudas. Aun así, hay que esperar a un nuevo dictamen de la Dirección General de Tributos y quién sabe si a un posterior pronunciamiento de la AEPD, para delimitar si es legítimo o no el uso de los datos publicados individualmente con este fin.

Implicaciones en el régimen de incompatibilidades

Otro de los “problemas” derivados de la forma en que se realizan esta publicación afecta al régimen de incompatibilidades, ya que la industria farmacéutica engloba como “prestación de servicios” las “ponencias en reuniones como conferenciante o moderador, actividades de formación, reuniones de expertos, etc., que impliquen el abono de una remuneración y/o los gastos de desplazamiento y manutención”, cuando no en todo caso lo son, contradiciendo la Ley de Incompatibilidades, que excluye expresamente del concepto “prestación de servicios”, y por tanto de ser causa de incompatibilidad, la “producción, creación científica y técnica, y la asistencia y colaboración ocasional a Congresos o seminarios”. Esta publicación inexacta o errónea ofrece una apariencia de presunto incumplimiento de la ley, vulnerando el principio de calidad y proporcionalidad en el tratamiento de datos.

Lo anterior, unido a la falta control sobre ulteriores tratamientos ilegítimos de datos, nos lleva a deducir que la solución lógica pasa porque a los datos del portal de trasferencias de valor se pueda acceder solo previa solicitud expresa y justificada para los fines previstos, respetando los derechos de unos y otros. En cualquier caso, urge una armonización normativa que acabe con la incertidumbre en la que nos encontramos inmersos, y que impida que se ponga en peligro la supervivencia de la histórica y necesaria colaboración entre la industria farmacéutica y los profesionales sanitarios, pilar fundamental en el que se asienta el desarrollo y la investigación imprescindibles para garantizar nuestro derecho a la protección de la salud.

Autores

  • Javier Villegas Flores, abogado especialista en Seguridad de la Información en Previsión Sanitaria Nacional Servicios y Consultoría.
  • Manuel Jesús Pérez Sarabia, abogado-secretario general técnico del Consejo Andaluz de Colegios de Médicos.

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